中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法民终347号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司来宾分行。住所地：广西壮族自治区来宾市新兴路140号。
负责人：林盛超，该分行行长。
委托诉讼代理人：张子睿，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗卫华，该分行员工。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路115号。
法定代表人：覃振华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张虹，广西欣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张雪萍，广西欣和律师事务所律师。
原审被告：广西永泰木业有限公司。住所地：广西壮族自治区来宾市北凤凰工业园区规划纵二路与规划横五路交叉口西南角。
法定代表人：朱方旭，该公司总经理。
原审第三人：罗文吉，男，1962年4月3日出生，汉族，原籍广西壮族自治区柳江县。
上诉人中国工商银行股份有限公司来宾分行（以下简称工商银行来宾分行）因与被上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）及原审被告广西永泰木业有限责任公司（以下简称永泰公司）、原审第三人罗文吉第三人撤销之诉一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2021）桂民撤4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商银行来宾分行上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持工商银行来宾分行的一审诉讼请求。2.本案诉讼费由冶建公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定冶建公司为案涉工程的承包人，“罗文吉也从未向永泰公司主张工程款”，事实认定严重错误；一审判决认为即使罗文吉与冶建公司是挂靠关系也仅为罗文吉与冶建公司内部关系，不影响冶建公司主张工程款，法律适用错误。冶建公司并非本案实际施工人，也非真实承包人，真实的承包人为罗文吉，罗文吉与冶建公司仅为挂靠关系，冶建公司无权主张案涉工程款。（二）对于建设工程价款优先受偿权问题，一审判决也存在事实认定及法律适用错误。即便永泰公司与冶建公司签订的《施工合同》有效，该合同也已经于2014年4月2日被发函解除，故2014年10月建设工程价款优先受偿权就已经消灭；冶建公司所举证的2014年11月13日提出的《执行异议》不仅已经超过除斥期间，而且该申请不具有任何效力，其本身就是一份无效证据。（三）一审在质证环节存在严重程序违法。一审法院在收到冶建公司对永泰公司录音证据的质证意见后未向其送达，导致其在一审中丧失申请对录音真实性进行鉴定的机会，违反法定程序。（四）二审询问后，工商银行来宾分行针对罗文吉的《报告书》提交书面意见，认为罗文吉的《报告书》内容均为虚假陈述，不应采信。综上，冶建公司仅为案涉工程的被挂靠方，无权主张工程款，更无任何建设工程价款优先受偿权。一审判决认定事实、适用法律均存在严重错误，应当依法予以纠正。
冶建公司答辩称：（一）工商银行来宾分行不是案涉工程的抵押权人，无权提起第三人撤销之诉，不是本案的适格原告。（二）工商银行来宾分行提起第三人撤销之诉超过法定期限。（三）冶建公司作为案涉工程的承包人，有权主张案涉工程款。冶建公司与第三人罗文吉之间属劳务关系，该劳务关系已经第三人罗文吉在原一审、再审中予以确认。（四）冶建公司作为案涉工程的承包人，有权向永泰公司主张建设工程价款优先受偿权，且未过除斥期间，冶建公司依法对案涉工程价款享有优先受偿权，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。（五）一审法院已根据法律规定，对永泰公司庭后提交的证据组织了书面质证并记录在案，一审程序符合法律规定，未有任何不当。综上，冶建公司请求驳回工商银行来宾分行的上诉请求。
工商银行来宾分行向一审法院起诉请求：撤销广西高院（2020）桂民再5号民事判决（以下简称5号再审判决）。
一审法院确认5号再审判决查明的事实：2012年9月8日，永泰公司（发包人）与罗文吉签订《建设工程施工合同》，载明：发包人永泰公司，承包人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）。工程名称：永泰公司建设项目。工程内容：厂房仓库、住宅楼及附属工程。承包范围：土建、给排水、出散水坡、防雷、室内消防。承包方式：包工包料。开工日期：2012年9月8日，竣工日期：2013年5月18日。合同价款：21918300元。第三部分：专用条款。本合同价款采用固定价格合同方式确定，道路、围墙、轻钢结构厂房按固定价格，办公楼、宿舍楼其它增加工程按05定额结标。合同落款发包人处加盖永泰公司印章，朱方旭在法定代表人处签名；承包人以及委托代理人处由罗文吉签名盖手印。合同还对其他事项进行了约定。
2012年10月12日，冶建公司（承包人）与永泰公司（发包人）签订《施工合同》约定，工程名称：永泰公司成品仓库、办公室、综合楼、住宅楼工程。工程内容：钢结构厂房及其配套工程（43197平方米、27米跨）、办公室、综合楼、住宅楼为框架结构。工程承包范围为钢结构厂房、水电排水安装等图纸内容。开工日期：2012年10月30日，竣工日期：2013年10月31日。合同价款24480000元。第三部分：专用条款。本合同价款采用可调价格合同方式确定。工程款（进度款）支付方式：发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定的承包人的开户银行账号内，否则，发包人付款行为对承包人没有法律约束力。工程进度款支付：工程进度款按月支付，每月5日之前发包人向承包人按上月完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的85%支付工程款，待工程竣工时付至已完成工程总量（含设计变更和签证增加的工程价款）的95%，竣工结算审定之日起7日内扣除工程造价的3%作为工程质量保修金后，其余一次性付完剩余的工程款。合同落款发包人处加盖永泰公司印章，朱方旭在法定代表人处签名；承包人处加盖冶建公司印章，法定代表人处加盖戴敏印章并在委托代理人处签韦吉会的名字。合同还对其他事项进行了约定。
2013年6月18日，来宾市住房和城乡建设委员会颁发案涉工程建筑工程施工许可证（编号公2013-038），载明：施工单位为冶建公司，合同开工日期为2012年10月30日，合同竣工日期为2013年10月31日。在该许可证上使用手抄体载明：本项目住宅楼、综合楼、办公室施工单位变更为来宾市兴宾区第二建筑工程公司，建设规模7720.9㎡，合同价格942.9274万元，2014年1月17日。手抄内容加盖来宾市住房和城乡建设委员会审批专用章。
冶建公司与永泰公司签订《施工合同》后，冶建公司进场施工，并派有工作人员韦吉会、邓牧、李迪参与施工管理。在一审提交证据中，《开工令》《地基钎探记录》《工程形象进度报表》《工程质量验收记录》《工程质量验收报告》《工程验收会议纪要》《工程竣工验收意见书》等建设资料中有他们的签名及公司印章。同时，冶建公司还投入资金建设，冶建公司与柳州洪基钢结构有限公司签订的《材料加工承揽合同书》中，钢构件金额9932500元，其中已付款35笔共计3824000元；冶建公司与柳州市柳南区叁亚彩钢瓦经营部签订的《购销合同》，购买彩钢瓦金额3507590元（未付款）；冶建公司与柳州市旭森贸易有限公司签订《购销合同》，购买钢材的三张建行付款凭证，共计3296885.05元。2013年6月20日，案涉仓库和厂房已竣工验收，双方会同监理单位、设计单位、勘察单位、质监站在《竣工验收会议纪要》《竣工验收意见书》上签字确认。承建的办公楼、住宅楼、综合楼主体完工后，因永泰公司未能支付工程进度款，冶建公司于2013年11月初退场停止施工。
永泰公司与罗文吉签订合同后，罗文吉即组织开展工程项目施工工作，并将部分工程项目分包给他人承包施工。2012年9月18日，罗文吉与罗武签订《工程施工合同》，约定将永泰公司成品仓库承包给罗武，工程内容为钢架蓬安装、封边瓦、制作安装预埋件、吊车、基础施工技术，承包方式为包工不包料。2013年1月1日，罗文吉与王和生签订《劳务合作协议书》，约定罗文吉提供项目的主材，王和生负责项目除外墙涂料、铝合金门窗、水电消防、防水工程、腻子涂料外的所有人工、机械、周转材料等，包括模板工程、钢筋工程、砼工程、砌砖工程、抹灰、地面找平、屋顶工程、装修工程、内外脚手架等。2013年3月14日，罗文吉与广西来宾青山实业有限公司（以下简称青山公司）签订《商砼购销合同》，该合同记载：供方青山公司，需方冶建公司，工程项目为永泰公司厂房，合同最后落款需方加盖冶建公司合同专用章，并由罗文吉在签约代表处签名。青山公司因该合同履行纠纷诉讼至来宾市兴宾区人民法院，冶建公司在该案件庭审中提出从来没有与青山公司签订《商砼购销合同》，该合同上盖的冶建公司的合同专用章是假的，并提出对该公章鉴定真伪。罗文吉于2013年3月19日出具《承诺书》称：“本人承诺我所挂靠建筑单位从2013.3.19日起所有汇款除民工工资外一律归还陈建红，一直到归还我所欠陈建红欠款陆佰肆拾壹万为准。承诺人：罗文吉（加盖手印）。”陈建红于2014年1月13日向来宾市兴宾区人民法院提起对罗文吉、永泰公司买卖合同纠纷案件的民事诉讼，该院于2014年4月21日作出（2014）兴民初字第141号民事判决，查明：陈建红在广西柳州市经营柳州市钢全物资有限责任公司，从事钢材销售等生意。罗文吉长期承包有建筑工程，经常从陈建红处购买钢材。罗文吉承建永泰公司在来宾市凤凰工业园区开发的工程后，也经常从其处购买钢材。截至2013年6月1日，罗文吉同永泰公司法定代表人朱方旭与陈建红三方共同对账，确认罗文吉在承建永泰公司来宾市凤凰工业园区的工程中尚欠陈建红钢材货款7051000元。该院在审理该案件中，罗文吉本人及永泰公司委托代理人到庭参加庭审，该判决送达后，各方当事人均未提起上诉，该判决已经发生法律效力并进入执行程序。2012年9月1日，罗文吉与谭志接签订《协议书》，约定谭志接向罗文吉供应砖、砂、石建筑材料，协议签订后，谭志接将砖、砂、石建筑材料送到案涉工地给罗文吉，并收到了部分货款。
永泰公司分别于2013年10月30日、2013年11月7日通过银行转账方式支付冶建公司工程款100万元、30万元，除此两笔款项外，永泰公司与冶建公司均无其他支付款项行为。永泰公司与罗文吉于2013年11月7日对账并制作《广西永泰木业有限公司成品库工程、办公室、综合楼、住宅楼工程进度款支付结算表》（以下简称永泰公司与罗文吉对账《结算表》），记载：发包人永泰公司，承包人冶建公司。工程内容：钢结构厂房及其配套工程（43197平方米、27米跨）、办公室、综合楼、住宅楼为框架结构，工程进度款支付对账如下：1.代付工程人工费（王和生收）2343000元；2.代付工程材料款3796543元；3.代付民工工资保障金600000元；4.代付吕和平工伤赔偿金30000元；5.支付工程进度款3123000元；6.支付青山公司混凝土款699910元；共计支付工程款为10592453元。落款发包人处永泰公司加盖公章，代表人朱方旭签名；承包人处冶建公司没有加盖公章，工程施工代表罗文吉签名。
在（2020）桂民再5号案（以下简称5号案）一审审理过程中，冶建公司申请对案涉工程造价进行鉴定，来宾市兴宾区人民法院依法委托中国建设银行股份有限公司广西分行司法鉴定所对案涉工程造价进行鉴定。2015年8月10日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：该工程总造价为21083177.14元，建安劳保费总造价为1183427.64元，合计22266604.78元。冶建公司向鉴定机构预交鉴定费用28万元。
5号再审判决另查明：1.永泰公司与冶建公司签订的《施工合同》专用条款“七、材料设备供应27、发包人供应材料设备”约定：发包人供应的材料设备：无。但实际施工过程中，双方均购买了建材。2.2013年2月5日，冶建公司发函给永泰公司称：“由我公司施工的贵公司成品仓库工程、办公楼、综合楼、住宅楼工程，到目前为止，完成的工程量约100万元。请按合同及有关约定，及时支付相应的工程进度款，以解决农民工工资及材料款，保证工程的顺利施工。在此特别提出：工程款必须转入合同指定的账户。贵司的其他付款行为对我司没有法律约束力，由此产生的经济纠纷及其他后果由贵司负责。附：开户银行：柳州市建行柳北支行，账号：4500********”。永泰公司在该函上加盖合同专用章，该公司法定代表人朱方旭在该函签名。3.冶建公司与柳州市旭森贸易有限公司签订《购销合同》购买钢材，因未支付钢材款，2013年6月28日，冶建公司万兴分公司、永泰公司与柳州市旭森贸易有限公司签订《协议书》确认，柳州市旭森贸易有限公司供给冶建公司万兴分公司钢材共计688.974吨，用于永泰公司工地，金额为3296885.05元。4.5号案庭审中，永泰公司称，从2012年8月开始到10月份，该公司自行施工三通一平；后续还施工了围墙和大门，大概用了两个多月，但具体时间记不清楚了，围墙和大门是与案涉厂房同时施工的。5.再审中永泰公司认可半成品加工车间、原料加工车间是罗文吉施工的，且案涉工程款并未包括该两部分的工程款。6.5号案庭审中，广西高院组织永泰公司、冶建公司对永泰公司与罗文吉对账《结算表》项下工程款10592453元所包括的六个项目进行核对，双方核对确认：第一项“代付工程人工费（王和生收）2343000元”当中，2013年11月7日冶建公司退出案涉工程施工之后发生，或者没有任何凭证的金额为313000元；第二项“代付工程材料款3796543元”当中，2013年11月7日冶建公司退出案涉工程施工之后发生，或者没有任何凭证的金额为668611.8元（其中陈建红的钢材款共五笔，有相应汇款票据的三笔款合计2249613.7元，双方予以确认）。以上两项6139543元（2343000元+3796543元）当中，扣除2013年11月7日冶建公司退出案涉工程施工之后发生，或者没有任何凭证的金额合计981611.8元（313000元+668611.8元），其余5157931.2元（6139543元-981611.8元），冶建公司予以认可。但冶建公司主张该5157931.2元包括半成品加工车间、原料加工车间的费用，该两个车间的费用约占5157931.2元的10%-20%，既然该两个车间不属于本案审理范围，其费用亦不应扣减案涉工程款，故同意将5157931.2元扣除10%-20%之后的金额，从案涉工程款中予以扣减。第三项“代付民工工资保障金600000元”，永泰公司认可持有缴纳该款的票据，但历次诉讼中，其未向法院提交。冶建公司对以下三项不予认可：（1）第四项“代付吕和平工伤赔偿金30000元”，永泰公司表示原审中已提供罗文吉、朱方旭、王和生与吕和平签订的《协议书》，无法提供支付该款给吕和平的付款凭证。（2）第五项“支付工程进度款3123000元”，广西高院组织核对过程中，经永泰公司委托诉讼代理人黄靖向朱方旭核实，朱方旭确认该款全部是向王和生支付，但永泰公司能提交单据证实实际发生的款项为：该公司三次分别支付给陈平川500**元，合计150000元；该公司向谭建春、何迎春、莫锡双、谷新良、付世文五人以及广西广安工程监理有限公司融安分公司、柳州市诚正建筑工程施工图审查有限公司融安分公司支付的11笔款合计538500元；该公司向周福利支付10000元。以上合计698500元。（3）第六项“支付青山公司混凝土款699910元”，永泰公司称证实该款发生的相应依据为青山公司起诉永泰公司支付混凝土款，双方达成调解协议，由永泰公司向青山公司支付289910元及违约金100000元的来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第2569号民事调解书。
在5号案一审庭审中，罗文吉表示对冶建公司诉请没有异议，认可其是冶建公司的劳务工，其与本案无直接关系，本案工程款问题与其无关。
一审法院补充查明以下事实：2014年11月4日，冶建公司因建设工程施工合同纠纷一案向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼；2015年9月24日，来宾市兴宾区人民法院作出（2014）兴民初字第2872号民事判决：1.永泰公司支付冶建公司工程款20966604.78元；2.永泰公司支付冶建公司上述工程款违约金（按未付工程款金额的日万分之一计付，从2014年11月4日起计付至本判决确定的履行之日止）。永泰公司不服该一审判决，向来宾市中级人民法院提出上诉，经来宾市中级人民法院审理后发回重审。来宾市兴宾区人民法院2016年9月20日重新立案，在该案重新审理过程中，冶建公司增加诉讼请求要求确认对工程价款享有优先受偿权。2017年11月29日，来宾市兴宾区人民法院作出（2016）桂1302民初3616号民事判决：驳回冶建公司的诉讼请求。冶建公司不服，向来宾市中级人民法院提出上诉。2018年7月16日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民终467号民事判决：1.撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3616号民事判决；2.永泰公司支付冶建公司工程款20966604.78元及违约金，违约金按该支付工程款金额日万分之一计算，自2014年11月4日起计算至本判决确定的履行之日止；3.确认冶建公司对工程款6666356.86元就办公楼、住宅楼、综合楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回冶建公司的其他诉讼请求。冶建公司、永泰公司均不服来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决，向广西高院申请再审，广西高院作出（2019）桂民申483号民事裁定提审该案。2020年10月12日，广西高院作出5号再审判决：1.维持来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决第一项：即撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3616号民事判决；2.撤销来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决第四项：即驳回冶建公司的其他诉讼请求；3.变更来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决第二项为：永泰公司向冶建公司支付工程款15808673.58元及违约金（违约金以15808673.58元为基数，按日万分之一，从2014年11月4日起计算至来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决确定的履行期限届满之日，即该判决生效之日起二十日）；4.变更来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决第三项为：冶建公司在永泰公司支付的案涉工程款15808673.58元范围内享有优先受偿权；5.驳回冶建公司的其他诉讼请求。该再审判决生效后，冶建公司向来宾市兴宾区人民法院申请强制执行。工商银行来宾分行于2021年4月30日收到来宾市兴宾区人民法院作出的（2021）桂1302执144号《通知书》，于2021年10月28日向广西高院提起本案第三人撤销之诉。
一审法院还查明：（一）2013年11月7日，冶建公司向永泰公司发出《停工通知》。2014年3月28日，永泰公司复函冶建公司《通知》载明：贵公司于2012年10月12日承建我公司钢结构厂房、水电排水安装等工程项目。现贵公司于2013年11月7日单方面发出通知，业已严重影响我公司的工程建设进度及项目投产，其行为已属严重违约。为此我公司正式通知贵公司于2014年4月2日前恢复开工，如到期贵公司不能按要求恢复开工则视为贵司单方面解除双方的施工合同，由此造成的一切后果由贵公司承担。（二）2014年11月13日，冶建公司向来宾市兴宾区人民法院提交《执行异议》，其中载明：工商银行来宾分行及其他债权人申请贵院强制执行永泰公司财产案件，我公司依法提出执行异议，在我公司优先受偿权未得以实现之前，包括银行在内的所有债权人均不能通过申请法院强制执行永泰公司在建工程财产方式实现债权；请求人民法院依法审查，中止对其他债权人的案件执行。（三）工商银行来宾分行依据（2014）兴民初字第2452号民事调解书向来宾市兴宾区人民法院申请执行。在执行过程中，来宾市兴宾区人民法院将永泰公司所有的包括抵押物在内的工业用地及其附着物等财产进行拍卖，经三次拍卖和变卖，均因无人竞买而未能成交。工商银行来宾分行愿意将案涉流拍的财产作价抵债。来宾市兴宾区人民法院2017年9月29日作出（2017）桂1302执恢296号执行裁定，裁定将永泰公司工业用地及其附着物等财产作价22925923.20元交工商银行来宾分行抵债，扣减其抵押优先债权14056320元后，由其补齐差价8869603.20元。上述抵债财产的所有权，自裁定书送达工商银行来宾分行时起转移。工商银行来宾分行已接管财产并已补齐差价。（四）来宾市中级人民法院2018年7月16日作出（2018）桂13民终467号民事判决后，冶建公司申请执行该案，来宾市兴宾区人民法院2018年10月8日将工商银行来宾分行补齐的差价8869603.20元中的6018019.20元支付给了冶建公司。
一审法院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案第三人撤销之诉的争议焦点为：1.工商银行来宾分行是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格；2.工商银行来宾分行请求撤销5号再审判决是否有事实依据和法律依据。
（一）关于工商银行来宾分行是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”从上述法律规定来看，第三人撤销之诉中的“第三人”既包括有独立请求权的第三人，也包括无独立请求权的第三人。第三人撤销之诉的前提是该第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，没有被列为生效判决、裁定、调解书的当事人。本案工商银行来宾分行与永泰公司存在借款合同关系并对案涉工程享有抵押权，2017年9月29日通过法院执行裁定取得对案涉工程的所有权，不能归责于其原因未参加再审程序诉讼，5号再审判决认定冶建公司是否享有工程价款优先受偿权、优先受偿权的数额等均与工商银行来宾分行具有利害关系，5号再审判决的处理结果与其有法律上的利害关系，故工商银行来宾分行具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。工商银行来宾分行于2021年4月30日收到来宾市兴宾区人民法院的执行通知书后知道该再审判决损害其合法权益，于2021年10月28日提起本案第三人撤销之诉，未超过六个月的法定期限。工商银行来宾分行系2017年9月通过以物抵债裁定取得案涉标的物的所有权，5号案原一、二审民事判决内容并未实际损害到工商银行来宾分行的权利，其没有必要也无需参加到原来的诉讼程序中，而本案工商银行来宾分行主张损害其合法权益的是5号再审判决，应以其知道该再审判决内容损害其合法权益之日起作为其提起第三人撤销之诉的起算期限。综上，冶建公司抗辩主张工商银行来宾分行不具有第三人撤销之诉原告主体资格、已超过提起第三人撤销之诉六个月起诉期限的理由不能成立，该院不予支持。
（二）关于工商银行来宾分行请求撤销5号再审判决的诉讼请求是否有事实依据和法律依据的问题
根据工商银行来宾分行的诉讼请求，本案作为第三人撤销之诉，重点审查5号再审判决确定冶建公司有权向永泰公司主张工程款是否正确、确定永泰公司欠付工程款的数额是否正确、确认冶建公司就工程价款享有优先受偿权是否正确。1.关于冶建公司是否有权向永泰公司主张工程款债权的问题。本案永泰公司与冶建公司签订《施工合同》后，永泰公司将《施工合同》报给来宾市住房和城乡建设委员会备案登记，建设行政主管部门意见为同意直接发包，来宾市住房和城乡建设委员会颁发的《建筑工程施工许可证》《建设工程项目直接发包备案登记表》均记载施工单位为冶建公司；第三人罗文吉在原一审庭审、再审中均提交意见表示对冶建公司的诉讼请求没有异议，认可其是冶建公司的劳务工，亦认为案涉工程款与其无关，罗文吉的施工行为可以代表冶建公司；冶建公司在施工过程中派出员工参与施工管理，在《开工令》《地基钎探记录》《工程形象进度报表》《工程质量验收记录》《工程质量验收报告》《工程验收会议纪要》《工程竣工验收意见书》等建设资料中签名及加盖冶建公司印章；冶建公司实际投入资金建设施工，永泰公司直接向冶建公司支付工程款130万元；永泰公司与冶建公司之间还多次就工程款支付、工程恢复施工等事项往来函件，包括停工后2014年3月28日永泰公司向冶建公司发出的《通知》亦明确指向冶建公司承建案涉工程。上述事实可以证实案涉施工合同系永泰公司与冶建公司签订，冶建公司亦实际组织参与施工建设，罗文吉也认可其是冶建公司的劳务工，5号再审判决认定冶建公司系案涉工程承包人有事实依据。工商银行来宾分行主张冶建公司与罗文吉系挂靠关系，冶建公司与罗文吉对此均不予认可，罗文吉也从未向永泰公司主张案涉工程款，案涉工程亦无证据证实还存在其他施工人，即使属于挂靠关系也属于冶建公司与罗文吉之间的内部关系，该事实不影响冶建公司与永泰公司之间存在建设工程施工合同法律关系，冶建公司以建设工程施工合同承包人的身份主张工程款有事实依据和法律依据。
2.关于永泰公司欠付冶建公司工程款数额的问题。案涉工程总造价系在诉讼中法院依当事人申请委托第三方评估鉴定确定，鉴定机构及人员具有相关资质，鉴定程序合法，该鉴定结论已经各方当事人质证和辩论，该鉴定结论作为工程总价款有事实依据。关于永泰公司已付工程款数额，5号再审判决中已根据双方当事人提供的证据事实多次组织询问，并逐项作了详细分析，5号再审判决依据工程鉴定总造价扣除永泰公司已支付的工程价款，据此确定冶建公司应得工程价款事实清楚、依法有据，不再赘述。由于永泰公司与冶建公司签订的《施工合同》约定的工程价款并非固定价款，5号案工程鉴定造价及冶建公司的诉请亦不涉及案涉工程3号、4号车间工程价款，工商银行来宾分行主张冶建公司主张工程款数额自相矛盾、超出《施工合同》约定内容的理由不能成立。工商银行来宾分行并非建设工程施工合同纠纷的当事人，其对案涉建设工程总造价及已付工程款虽有异议，但未提交充分证据证实该案存在虚假诉讼或金额错误，该院不予支持。
3.关于冶建公司是否对案涉工程价款享有优先受偿权的问题。如前所述，冶建公司作为案涉工程的承包人，有权向永泰公司主张工程价款优先受偿权，5号案关于工程价款优先受偿权的争议焦点是冶建公司是否超出了工程价款优先受偿权行使的法定期限。工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。工商银行来宾分行主张应以合同约定竣工时间2013年10月31日、合同停止履行时间2013年11月7日以及永泰公司发函解除合同时间2014年4月2日作为工程价款优先受偿权起算时间，但案涉工程未全部竣工验收、双方未就合同解除或终止达成一致意见，工商银行来宾分行主张的上述时间均不属于法律规定的“应付工程价款之日”。由于永泰公司未按时支付工程款导致施工合同约定的工程未全部竣工，在诉讼前双方未就工程价款结算、合同终止或解除达成一致意见，综合5号案实际情况，该案应以冶建公司起诉之日作为工程价款优先受偿权行使的起算时间，冶建公司于2014年11月4日提起诉讼，因此冶建公司应于第一次起诉之日起六个月内主张工程价款优先受偿权。至于承包人行使工程价款优先受偿权的方式，法律对此并未作出明确规定，建设工程价款优先受偿权作为承包人的一项法定权利，人民法院依据发包人的其他债权人或者抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响，承包人既可以通过诉讼程序予以主张，亦可以在执行程序中提出。冶建公司虽未在2014年11月4日起诉时明确主张工程价款优先受偿权，但在工商银行来宾分行申请执行永泰公司财产一案中，冶建公司于2014年11月13日向来宾市兴宾区人民法院提出执行异议主张其对案涉工程享有优先受偿权，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式，可视为冶建公司在法定期限就案涉工程价款优先受偿权主张了权利，未超过主张工程价款优先受偿权的法定期限。5号再审判决虽未查明冶建公司2014年11月4日第一次起诉时未明确主张工程价款优先受偿权的事实，但由于冶建公司2014年11月13日通过执行异议的方式在起诉之日起的六个月期限内主张了工程价款优先受偿权，故5号再审判决关于工程价款优先受偿权的实体处理正确。工商银行来宾分行主张冶建公司2014年11月13日向来宾市兴宾区人民法院提出的《执行异议》不具有任何效力、冶建公司主张工程价款优先受偿权已超过六个月法定时限的理由不能成立，该院不予支持。5号再审判决仅处理永泰公司与冶建公司之间的建设工程施工合同纠纷，至于冶建公司的工程价款优先受偿权能否最终得到实现，冶建公司的工程价款优先受偿权与工商银行来宾分行等权利人的顺位问题，可通过执行程序解决，并非工商银行来宾分行提起第三人撤销之诉的事由。
综上所述，工商银行来宾分行请求撤销5号再审判决的诉请不能成立，应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十条、第二百九十八条第一款第三项的规定，判决：驳回工商银行来宾分行的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审中，工商银行来宾分行对一审判决确认查明的部分事实有异议：1.一审判决书第10页第3段认定冶建公司进场施工有误，冶建公司并未进场施工，是罗文吉和其聘请的员工进场施工；2.一审判决书第10页第三段最后一句认定冶建公司停止施工有误，由于冶建公司并未施工，因而不存在其停止施工的问题，应属于是罗文吉停止施工；3.一审判决书第13页第2段第3行认定双方均购买了建材有误，冶建公司并未购买建材，根据冶建公司提供的证据均无法证明其购买过建材用于永泰公司的工地，至于是否全部由罗文吉购买建材还是由永泰公司购买，无法确认；4.一审判决书第13页第2段第3点认定冶建公司购买钢材用于永泰工地有误，虽冶建公司签有合同，但没有证据证明用于永泰公司工地。工商银行来宾分行对一审判决查明的其他事实无异议。
永泰公司对一审判决确认查明的部分事实有异议：1.一审判决认定冶建公司派人参与永泰公司的工程施工、购买建材有误；2.案涉工程造价、分项单价、结算方式都是罗文吉与永泰公司商定并签有施工合同，之后罗文吉才找冶建公司签订挂靠协议；3.依据永泰公司与罗文吉签订的施工合同，永泰公司于2013年11月7日前直接把工程款10592453元支付给罗文吉，但罗文吉并未支付施工人员的劳务费、材料款，为不影响工程进度，永泰公司代为支付了多笔材料款和人工费；4.2014年3月28日，永泰公司发通知给冶建公司，要求复工否则将解除合同，事实上冶建公司并不参与任何施工，只是罗文吉挂靠的施工单位，罗文吉跑后，冶建公司就不帮永泰公司办理手续了，永泰公司只好通知冶建公司解除合同；5.工商银行来宾分行根据法院裁定将永泰公司财产以物抵债后，支付的差价886万元，除221万元给了邮政储蓄银行，其他都作为永泰公司的被执行款进行了分配，永泰公司已经支付的工程款达2386万元以上；6.罗文吉在收取永泰公司工程款并办理结算的情况下又与冶建公司串通，提起虚假诉讼要永泰公司支付双倍工程款，直接导致永泰公司破产。永泰公司对一审查明的其他事实无异议。
冶建公司对于一审判决查明的事实无异议。
本院对一审判决查明的各方当事人均没有异议的事实予以确认。对于工商银行来宾分行的上述异议，核心在于其不认可冶建公司是案涉工程的承包人，认为冶建公司仅仅是案涉工程的被挂靠人，相关行为的主体应为罗文吉。关于永泰公司的上述异议，核心也是认为罗文吉挂靠冶建公司施工，永泰公司与罗文吉已进行了相关结算，案涉已付工程款认定错误。本院经审查认为，对于工商银行来宾分行和永泰公司关于罗文吉与冶建公司系挂靠关系的观点以及相关事实异议是否成立，将在下文相关论述中予以阐释。对于永泰公司提起的其他事实异议，因缺乏对一审判决已查明事实的具体指向，多数内容在一审判决中已有查明或反馈，且与本案第三人撤销之诉的核心争议问题关联不大，本院不再进一步审查。
本院认为，基于双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.工商银行来宾分行是否有权提起第三人撤销之诉；2.冶建公司是否有权向永泰公司主张工程款；3.若冶建公司有权向永泰公司主张工程款，5号再审判决第四项判决冶建公司在永泰公司支付的案涉工程款15808673.58元范围内享有优先受偿权是否有误、应否撤销。
（一）关于工商银行来宾分行是否有权提起第三人撤销之诉的问题
第三人撤销之诉作为赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，提起的主体原则上限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定的有独立请求权和无独立请求权的第三人。基于本案已经查明的事实，工商银行来宾分行依据（2014）兴民初字第2452号民事调解书向来宾市兴宾区人民法院申请执行永泰公司财产；2017年9月29日，来宾市兴宾区人民法院作出（2017）桂1302执恢296号执行裁定，将永泰公司案涉在建工程（含土地使用权及其附着物）等财产作价22925923.20元交工商银行来宾分行抵债，扣减其抵押优先债权14056320元后，由其补齐差价8869603.20元，上述抵债财产的所有权自裁定书送达工商银行来宾分行时起转移，工商银行来宾分行已接管财产并已补齐差价；2018年10月8日，来宾市兴宾区人民法院将工商银行来宾分行补齐的差价款8869603.20元中的6018019.20元支付给了冶建公司[冶建公司申请执行来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决，即5号案二审判决]；2020年10月12日，广西高院作出5号再审判决，其中第四项内容为“变更来宾市中级人民法院（2018）桂13民终467号民事判决第三项为：冶建公司在永泰公司支付的案涉工程款15808673.58元范围内享有优先受偿权。”根据永泰公司与冶建公司签署的《施工合同》约定，案涉工程名称为“永泰公司成品仓库工程，办公室、综合楼、住宅楼工程”，内容为“钢结构厂房及其配套工程（43197平方米；27米跨），办公室、综合楼、住宅楼为框架结构”；而根据（2017）桂1302执恢296号执行裁定，用于抵债的财产为永泰公司名下四块工业用地及地上附着的住宅楼、办公楼、综合楼、工业厂房。二审询问中，工商银行来宾分行、冶建公司均认可以物抵债的财产范围相对更大，包含冶建公司主张建设工程价款优先受偿权的工程在内。由此，5号再审判决第四项确认冶建公司享有建设工程价款优先受偿权的工程，直接涉及工商银行来宾分行通过以物抵债获得的财产，工商银行来宾分行对此应具有独立的请求权，即便没有独立的请求权，5号案判决结果也与其有法律上的利害关系，且现没有证据证明工商银行来宾分行系因自身原因未参加5号案诉讼。至于第三人撤销之诉所涉六个月起诉期限的问题，一审判决基于工商银行来宾分行于2021年4月30日收到来宾市兴宾区人民法院的执行通知书后，于2021年10月28日提起本案第三人撤销之诉等事实，认定工商银行来宾分行提起本案第三人撤销之诉未超过六个月的法定期限，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格，有相应的依据，并无不当。
（二）关于冶建公司是否有权向永泰公司主张工程款的问题
本案中，工商银行来宾分行主张罗文吉与冶建公司系挂靠关系，罗文吉系案涉工程的实际施工人及实际承包人，冶建公司作为被挂靠方无权主张案涉工程款，并提供了罗文吉出具的《承诺书》，冶建公司关于与罗文吉没有签订劳动或劳务合同及未交社保的庭审陈述，罗文吉以五鸿公司名义拟与永泰公司签订的施工合同文本，罗文吉与谭志接、罗武等人签订的材料供应、劳务及施工合同，罗文吉与永泰公司进行对账形成的明细账、协议书、结算表及收条，龚延归、谭荣珠等人出庭作证证言，冶建公司负责人韦吉会与永泰公司朱方旭的对话录音等相关证据材料以为佐证。经查，工商银行来宾分行提及的上述证据材料，多为言词证据、间接证据，并无罗文吉与冶建公司之间关于成立挂靠关系的书面凭证，而冶建公司与罗文吉均不认可其之间系挂靠关系，罗文吉在5号案一审和再审中均表示对冶建公司诉请没有异议，认可其是冶建公司的劳务工、案涉工程款与其无关。本案二审中罗文吉亦提交《报告书》进一步明确案涉工程系冶建公司承包，其系冶建公司聘请的劳务工的意见。而且，罗文吉自述其自行负责施工的永泰公司3、4号车间（冶建公司未列入其诉求工程款的工程范围）以及永泰公司自行施工的大门、围墙工程，在施工时间上也与冶建公司诉求主张的案涉工程存在交叉。故即便工商银行来宾分行提交的上述证据材料属实，结合本案已查明的相关事实，尚不足以证明罗文吉挂靠冶建公司施工案涉工程。而基于一审判决确认查明的事实，除案涉工程的报建、施工、备案等手续是以冶建公司的名义办理外，冶建公司还派人参与工程施工管理，投入资金对案涉工程进行过建设施工，并与永泰公司就工程进行过协商、催要过工程款等。1.冶建公司派出其员工韦吉会、邓牧、李迪等人全程参与施工管理，在《开工令》《地基钎探记录》《工程形象进度报表》《工程质量验收记录》《工程质量验收报告》《工程验收会议纪要》《工程竣工验收意见书》等建设施工资料中签名及加盖冶建公司印章。2.冶建公司支付35笔共计3824000元用于购买钢材等施工材料，永泰公司分别于2013年10月30日、11月7日向冶建公司支付工程款合计130万元。3.永泰公司与冶建公司之间多次就工程款支付、工程恢复施工等事项往来函件，包括停工后永泰公司于2014年3月28日向冶建公司发出的《通知》亦明确指向冶建公司承建案涉工程，永泰公司并未对冶建公司的承包人资格提出异议。由此，冶建公司主张其系案涉工程的承包人，有基本的事实依据；工商银行来宾分行主张罗文吉与冶建公司系挂靠关系，冶建公司仅为被挂靠人，罗文吉系案涉工程的实际施工人或实际承包人，冶建公司无权向永泰公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。
（三）关于5号再审判决第四项判决冶建公司在永泰公司支付的案涉工程款15808673.58元范围内享有优先受偿权是否有误、是否应予撤销的问题
依据原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，冶建公司作为案涉工程的承包人，有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
1.关于冶建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限的问题
原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鉴于本案属于案涉工程没有竣工、承包人提前退场且没有结算情况下引发的建设工程施工合同纠纷，故本案不存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算优先受偿权期限的问题。依照原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定精神，承包人主张建设工程优先受偿权的基础和前提是发包人欠付工程款且应付未付，也即只有在建设工程价款数额确定且逾期不支付的情况下，承包人才存在行使建设工程价款优先受偿权的问题，若工程价款及支付期限尚未确定则不存在起算建设工程价款优先受偿权行使期限的问题。司法解释对建设工程价款优先受偿权行使期限的规定，核心目的在于督促承包人及时行使该权利，防止其长期怠于行使，导致相关社会秩序长期处于不稳定状态，而非为该权利的行使设置障碍。本案中，尽管冶建公司于2014年11月4日提起5号案一审诉讼之初，未同时主张建设工程价款优先受偿权（后发回重审后变更增加的诉求），但此时永泰公司应付工程款金额及支付期限尚未确定，实际上直至诉讼中才经由司法鉴定的方式确定案涉工程价款，并由法院对双方争议的已付款项逐笔核查认定后，最终确定欠付工程价款金额，故冶建公司在5号案一审诉讼中主张建设工程价款优先受偿权，不存在已超过六个月行使期限的问题。而且冶建公司在知晓工商银行来宾分行等申请执行永泰公司财产后，即于2014年11月13日向执行法院提交了《执行异议》，明确“涉案工程目前仍属于在建工程，未竣工验收，根据最高（人民法）院相关司法解释，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故我公司对中国工商银行股份有限公司来宾分行及其他债权人申请强制执行广西永泰木业有限公司相关工程财产提出异议，认为在我公司优先受偿权未得以实现之前，包括银行在内的所有债权人均不能通过申请法院强制执行广西永泰木业有限公司在建工程财产方式实现债权。特此提出异议，请求人民法院审查，中止对其他债权人的案件执行”。由此也显示冶建公司并未怠于行使、更未放弃案涉建设工程价款优先受偿权。就此问题，一审判决认为应以冶建公司提起5号案一审诉讼时作为建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间，并结合2014年11月13日冶建公司向执行法院提交《执行异议》、明确主张建设工程价款优先受偿权的事实，确定冶建公司的诉求未超过建设工程价款优先受偿权的行使期限，在论理上可能存在一定争议或瑕疵，但结论并无不当。综上，工商银行来宾分行上诉主张冶建公司已超过案涉建设工程价款优先受偿权的行使期限，不能成立，本院不予支持。
2.关于5号再审判决第四项确认的优先受偿权金额15808673.58元是否有误的问题
该问题实质上涉及5号再审判决第三项认定的永泰公司欠付冶建公司的工程款15808673.58元是否有误的问题。5号再审判决依据鉴定机构出具的工程鉴定总造价扣除永泰公司已支付的工程价款，并基于在案证据材料及相关事实逐项核查、详细分析后，确定永泰公司尚欠工程价款15808673.58元，有相应的依据。工商银行来宾分行以及永泰公司对该工程价款金额持有异议，但并未提交新的证据足以推翻5号再审判决关于欠付工程价款金额的事实认定。由此，工商银行来宾分行关于案涉工程欠款金额有误的主张，依据不足，本院不予支持。
至于工商银行来宾分行上诉主张一审法院未将冶建公司对永泰公司录音证据的质证意见向其送达，致使其未能申请对该录音真实性进行鉴定，违反法定程序的问题。经查，一审法院对永泰公司提交的录音证据交由其他各方进行了质证，其他各方（包括工商银行来宾分行）均提交了书面质证意见，一审法院也进行了认证。尽管一审法院在收到当事人的质证意见后，未及时将质证意见送交其他当事人，存在程序瑕疵，但并未影响工商银行来宾分行的诉讼权利。实际上，一审判决已经将该录音的真实性作为裁判的考量因素，认为即使录音的真实性可以确认，在有大量证据证实冶建公司属于案涉工程施工合同承包人的情况下，这些碎片录音仅涉及冶建公司与罗文吉的内部关系，不足以否定冶建公司承包人身份。鉴于现有证据材料可以证实冶建公司进行案涉工程建设施工的事实，而工商银行来宾分行主张罗文吉与冶建公司系挂靠关系缺乏直接书面证据证明且罗文吉、冶建公司均不予认可，故一审判决认为即便该录音的真实性得以确认，也难以推翻冶建公司属于案涉工程承包人的基本认定，有相应的理据。由此，工商银行来宾分行申请对该录音进行司法鉴定缺乏必要性，对本案待证事实亦无实质意义，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院对工商银行来宾分行在二审中提交的录音证据司法鉴定申请不予准许。
综上所述，工商银行来宾分行的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116652元，由中国工商银行股份有限公司来宾分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 于 明
审 判 员 孙祥壮
二〇二二年十二月十三日
法官助理 乔希木
实习助理张雅琛
书 记 员 张 蔚
